李某全与刘某伟原系夫妻关系，2010年11月双方办理离婚登记，离婚协议约定共有财产两套房屋归女方所有。而后，双方一直共同生活。2011年9月，李某全向李佳借款60万元，并约定了还款期限，同时以离婚协议中的其中一套房屋作为还款抵押。后，李佳以借款到期后，李某全、刘某伟拒不偿还为由诉至法院。对此，夫妻离婚后双方仍以夫妻名义共同生活，其中一方举债，如何认定债务的性质？

作者 | 徐红红，天津市高级人民法院

来源 | 《人民司法（案例）》2017年17期

双方间交易习惯的存在应由当事人举证证明，人民法院不得主动适用。仅以之前一次交易往来模式与本次交易往来模式相似，不得认定存在相应交易习惯。夫妻离婚后生活交往及经济往来仍较为密切的，一方举债不宜认定仅由该方承担，也不宜认定由双方连带承担，而应认定为共同之债，由双方共同承担。

一审：（2014）滨功民初字第1012号 

二审：（2015）二中保民终字第176号 

再审：（2016）津民申526号

原告：李佳。

被告：李某全、刘某伟。

李佳与李某全原系同事，同为天津泰达园林建设有限公司员工。2011年9月13日，李佳与李某全签订个人借款还款合同，约定李某全向李佳借人民币60万元，期限1年，到期如数返还；还款期限自签订此协议之日起至2012年9月13日前还清，利率标准未作约定；李某全将御景园2-4-902房屋作为还款抵押，抵押期限自本协议生效之日起至李某全还清与本合同有关的全部款项及利率为止；李某全应按照本协议规定的时间主动偿还欠款及利率，并在签订协议之日起交付抵押物权证；李某全如因本身责任不按约支付李佳欠款及利息的，应负违约责任。后李佳以借款到期后，李某全、刘某伟拒不偿还为由，向法院起诉，诉请判令李某全、刘某伟连带偿还借款60万元及相应利息，承担本案诉讼费、保全费、公告费。

合同文本中，除双方姓名、借款金额、借款日期、抵押房屋名称等系手写，并在姓名及金额处按捺手印外，其余内容均为打印。李佳解释系交付60万元款项后填写，李某全不予认可，但未就签名及按捺手印的背景及缘由进行说明。

李佳账户记录显示，其于2011年9月6日自光大银行账户分三次取款10万元、8万元、2万元，共计20万元；2011年9月9日、2011年9月13日，自天津银行账户取款5万元、6万元，共计11万元；2011年9月13日，自招商银行取款23万元。

证人李立革出庭证实李佳前述期间自银行取款并交付款项的过程，但不知晓款项金额及收款人情况。

另查，李某全与刘某伟于2005年5月19日登记结婚，2010年11月24日，双方办理离婚登记。离婚协议载明：婚生女由男方抚养，男方同意女方不支付抚养费；共同财产两套房屋，其中包含涉案房屋在内，都归女方所有；双方无债务。

2011年1月13日，李某全与案外人某装饰公司签订合同，约定由该公司对李某全名下位于御景园2-4-902的房屋(即涉案房屋)进行装修，工程款80007元、设计费11040元，该公司代收主材款。双方特别约定，李某全对其配偶及家属签字事项予以认可。装修期间，李某全及刘某伟均向该公司付款。刘某伟在客户结算单及2011年6月4日的住宅装修验收单上签字确认。

物业公司保洁员证实，2011年6月涉案房屋装修完毕后不久，李某全及刘某伟夫妇即居住于此。证人孙月君证实，2011年春节前，其至李某全位于涉案房屋的家拜年送年货，由刘某伟接待。

涉案房屋系李某全、刘某伟2010年共同购买，以李某全名义办理了房屋抵押贷款，贷款期限30年。2012年10月12日，刘某伟从其个人账户转款82万元至李某全账户，用于涉案房屋提前清贷。2012年12月4日，涉案房屋由李某全过户至刘某伟名下。

2011年11月16日、2012年3月，李某全因病两次入院治疗，刘某伟以夫妻名义在住院患者授权委托书、病情告知书、知情同意书等医疗文件上签字。

刘某伟系幼儿园教师。2012年7月25日，刘某伟工资账户现金存入404000元，是年该账户以工资名义每月入账不足2600元。2013年2月8日，案外人李会来(系李某全之堂兄)通过支票转账方式向刘某伟天津银行账户转款846000元。2013年9月8日，刘某伟农业银行账户入账12万元，2013年9月18日入账10万元、2013年9月24日入账10万元、2013年10月8日入账76万元，前述款项均以现金方式存入。至2014年2月，刘某伟的农行账户内资金频繁流转，其中，与案外人李会来的款项往来金额达20余万元。原审审理中，刘某伟就上述大额款项来源及资金往来背景，虽解释为系个人经营周转，但始终未明确具体商业内容、投资形式及利润构成。

李某全系案外人天津枫禾园林工程有限公司(成立时间2010年8月20日)股东，工商登记其出资金额500万元，持股比例25%。枫禾公司经营期间有多个绿化工程项目结款，但其未能就其经营公司所得收入使用情况进行说明。刘某伟与案外人李会来，同系天津汇泰格园林工程有限公司(成立时间2012年10月10日)股东，工商登记实缴货币出资额分别为35万元、30万元。审理中刘某伟并未就与投资相关的资金来源进行说明。

天津市滨海新区人民法院于2014年12月16日作出(2014)滨功民初字第1012号民事判决：由李某全偿还李佳借款本金60万元及相应利息；刘某伟对上述债务承担连带责任。宣判后，李某全、刘某伟提起上诉。

天津市第二中级人民法院于2015年7月7日作出(2015)二中保民终字第176号民事判决：撤销一审判决，改判李某全、刘某伟共同偿还李佳借款本金人民币60万元及相应利息。判决生效后，刘某伟提起再审申请。

天津市高级人民法院于2016年3月25日作出民事裁定，驳回刘某伟的再审申请。

法院生效裁判认为：本案围绕民间借贷的履行和偿还问题成讼。争议焦点是：1.涉诉的60万元借款是否已实际交付？李某全是否应当偿还60万元借款及利息？2.刘某伟的责任如何认定？

关于涉诉的60万元借款是否已实际交付，李某全是否应当偿还60万元借款及利息的问题。本案中，李某全对于借款合同的真实性在一审、二审期间均不持异议，二审期间，抗辩认为该借款合同签订后，并未实际履行，自己并未实际收到借款60万元，也未书写收条，因此借款合同成立但并未生效。同时，也不排除该借款是李佳高息借贷本金利息滚动的结果。对此，结合查明的事实，法院认为：

第一，从李佳与李某全之间的交易习惯分析，本次借款60万元并非双方首次借款。早在2011年1月20日，李某全即第一次向李佳借款60万。在该次借款中，李某全亦没有书写收款凭证，在案亦仅有借款凭证。该笔60万元借款，天津市滨海新区人民法院已作出另案判决，判决李德全偿还李佳借款60万元及利息。该判决书送达双方后，其均未提起上诉，该判决书已经生效。据此，可以认定，李佳与李某全双方借款关系中，存在着只写借据不写收据的交易习惯。

第二，从涉诉60万元借款的双方合意至实际履行的过程分析，李佳与李某全对借款合同的真实性均不持异议，双方对于60万元借款形成了合意，借款合同上除打印内容外，手填内容均为核心内容：抬头债权人、债务人姓名、借款数额，落款债权人、债务人签字等，且上述手填内容处均按有手印，结合民间借款按手印以示郑重确认已发生事实的习惯，可以认定李某全对于合同上面内容已然发生是认可的、明确的，否则，如果依李某全的抗辩，该借款合同仅表示李某全同意借款，而非对实际履行的确认，那么，借款合同上手填内容既然均无修改，而李某全却在手填内容上逐一按手印，既有违常理，也失去了按印的必要性。另，本案中，李佳提供了取款记录和证人证言证明60万元向李某全的交付过程，李某全虽不予认可，但未提出反证予以反驳。

第三，从李某全的抗辩理由分析。一审期间，李某全的抗辩理由只有一点，即借款合同虽成立但自己并未实际收到60万元。二审期间，李某全的抗辩理由有所改变：一是坚持借款合同虽成立但并未实际收到60万元，二是也不排除该借款是李佳高息借贷本金利息滚动预先扣除利息的结果。对此，法院认为，李某全在二审期间，对于60万元借款是否实际履行作出两种事实判断，一方面否认实际收到60万元，一方面认为也存在李佳高息放贷，本息滚动预先扣除利息的事实情况。分析上述两项抗辩理由，可以看出，上述两项判断相互矛盾。涉诉借款的客观事实只能是一种状态，借款要么没有收到，要么收到，而不可能同时兼具两种相互排斥的状态。现李某全同时主张两项理由，法院认为其抗辩主张无法采信。

综上，法院认定，涉案借款本金60万元已经实际履行。还款期限到来后李某全怠于还款，应当向李佳偿还借款本金60万元。至于利息，因借款合同未记载利率，现李佳主张借款期内为无息借款，借款到期日2012年9月13日至2014年4月3日间按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算利息，原审法院予以照准并无不当，应予以维持。

关于刘某伟的责任认定问题。在原审法院对另案李佳诉李某全第一笔60万元借款审理期间，李某全将借款协议中抵押房屋由其名下过户至刘某伟名下。此过户行为明显有违本案借款时李某全对李佳的承诺，即用涉案房屋作为本次借款的抵押物，作为债权担保，而李佳基于对李某全将涉案房屋进行抵押并对其具备还款能力的信任，将涉诉款项出借给李某全。李某全和刘某伟的过户行为损害了债权人李佳的利益，也有违诚实信用，此其一。

其二，本次借款的时间是2011年9月13日，而李某全与刘某伟离婚的时间是2010年11月24日。换言之，本次借款时李某全与刘某伟已经处于离婚状态，但从原审法院查证的客观事实看，李某全和刘某伟在办理离婚手续后，仍保持着较为密切的生活交往和经济往来，因此，刘某伟亦应对本借款应承担共同还款责任。原审对刘某伟承担连带责任的认定不妥，应予调整为刘某伟承担共同责任。

一、涉案借款本金60万元是否已经实际履行这一问题，涉及交易习惯的适用，有必要予以详论。

所谓交易习惯，又称习惯，指非由立法者制定，而是通过法律共同体成员的长期实践，并且对其已形成法律效力之信念的法律。[1]只要社会生活在流动，习惯法就自发地不断发生，无论成文法多么完备，都不能对其起到永久阻却作用。[2]在很大程度上，制定法不可能对社会生活进行巨细靡遗的规定，制定法未有规定之处，习惯法发挥着填补漏洞的作用。因此，主要大陆法系国家如德国、日本等大多承认习惯具有补足制定法的作用，是一类重要的法源。我国2017年新颁行的民法总则第十条亦规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”

基于类型化的考虑，交易习惯又分为两类：第一类称为普遍交易习惯，即在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法。如在二手房买卖实践中，一般由卖方对自己尚未还清的银行贷款进行清偿(清贷)，再由买方缴纳首付并办理贷款事宜，即属于此类情形；第二类称为个别交易习惯，即当事人双方经常使用的习惯做法。如沉默不被视为意思表示，但符合当事人之间交易习惯等情形的除外，即属于此类情形。

本案中，法院同时适用了两类交易习惯。一是认为民事交往中存在捺印即代表郑重确认已发生事实的普遍习惯。二是认为在涉案借款9个月前，李某全向李佳也曾借款60万元，亦采取了与涉案借款相似的行为模式，即仅书写借款凭证而不书写收款凭证，且该笔借款已产生诉讼，李某全、李佳均未提起上诉。原审法院据此认为，李佳与李某全双方借款关系中，存在着只写借据不写收据的交易习惯，换言之，涉案借款本金60万元已经实际履行。

笔者认为，这种认定虽结果并无不当，但适用交易习惯有值得商榷的地方。

第一，由于交易习惯在很大程度上发挥着替代制定法或填补制定法漏洞的功能，因此，立法者对这一法源的适用十分慎重，民法总则第十条明确规定：只有在法律没有规定时，才可以适用交易习惯，且不得违背公序良俗。换言之，交易习惯的适用顺位并非第一位，如果存在其他法律规定或者其他事实因素，可以导出同一裁判结论，即不宜直接适用交易习惯。

第二，交易习惯虽属于法源，但并不属于法律，法官既未必了解，也没有了解之义务，因此，欲主张交易习惯的当事人必须对其存在及内容加以证明。[3]故而，最高人民法院《关于适用合同法若干问题的解释(二)》第7条第2款规定：对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。换言之，如当事人未能举证，法官不得主动适用之。虽然最新民事证据解释(征求意见稿)第26条对此予以一定缓和，允许人民法院依职权主动调查交易习惯(外国法、地方法规及习惯，由主张外国法、地方法规及习惯的当事人承担举证证明责任。但人民法院可以依职权主动调查)，但在诉讼过程中人民法院也应据此对交易习惯的有无行使释明权，并对主动调查得来的交易习惯交由当事人发表意见，而不得不经审理、开示而直接在裁判文书中认定存在交易习惯，造成裁判上的突袭。

第三，从本案所谓交易习惯本身而言，也存在适用不当之处。一是对于普遍交易习惯而言，捺手印是否代表对已发生事实的确认，无充分理由予以证实。二是对于个别交易习惯而言，必须予以说明的是：所谓当事人双方“经常”使用的习惯做法，不等于当事人双方“曾经”使用的习惯做法，而应理解为某种以前“反复”发生的做法。[4]仅以之前曾有过此种借款方式即认定个别交易习惯的存在，理据尚有不足其实，通过本案当事人交易行为、诉讼行为等诸多事实因素(其中也包括之前一次的借款方式，但还应结合李佳取款事实，李某全二审、再审抗辩理由等综合予以认定)，即可以得出涉案借款本金60万元已经实际履行的结论，而无需直接适用交易习惯。

二、本案离婚后仍共同生活的一方举债，是否由双方承担及承担责任形态这一问题，涉及连带债务、共同债务的认定与适用，亦有必要予以详论。

民间借贷案件中涉及的夫妻债务承担问题一直是实务中的难点问题，夫妻之间的内部关系具有不公开性，涉及隐私问题，如何公平分配举证责任；婚姻关系的不同阶段，如何认定债务的性质；如何衡平没有直接签订合同的夫妻一方和债权人之间的利益等，都是实务中争议较大的问题。本案所涉及的问题更具有特殊性，夫妻离婚后双方仍以夫妻名义共同生活，其中一方举债，如何认定债务的性质？实践中对该问题的处理有不同的意见。一种观点认为，离婚后，一方以个人名义借款，即使双方对外仍以夫妻名义同居生活，仍应认定为个人债务。[5]第二种观点认为，离婚后，双方并未实现真正的独立状态，也应按照共同债务处理，双方承担连带责任。本案一审法院即持该观点。笔者认为两种观点均有失偏颇，本案应认定为债务人共同体之债，双方基于事实原因形成债务人共同体，应共同承担还款责任。生效裁判将两人的连带责任调整为共同还款责任比较妥当。

第一，连带债务作为最重的民事责任承担形态，需经法律规定或当事人约定。民法总则第一百七十八条第三款规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”对于离婚仍共同生活的，法律本来即欠缺规定，也根本谈不上对此情形下债务承担责任形态作出规定。

第二，从双方关系特别是财产所有样态来看。从一审查明的案件事实来看，在本案诉争借贷事实发生之前，李德全与刘治伟已然从法律上结束了婚姻关系，并且协议约定包括涉诉房产在内的两套房产归女方所有。但涉诉房产直到2012年12月份才完成过户手续。通过查明的事实来看，两人离婚后仍共同装修涉诉房产，装修费亦由李某全支付。刘某伟作为幼儿园老师，一直有与其身份不相匹配的财产收入。通过调取的医院证明、证人证言等证据表明，两人离婚后一直以夫妻名义对外共同生活。可见，两人离婚后在经济和生活上均未实际分离，属于典型的“假离婚”。关于其财产所有样态，由于两人在离婚后，财产一直未进行实际的析分。基于共有人之间有无共同目的以及共同目的的内容、共有财产对于共有人达成其共同目的的意义等因素来看，刘某伟与李某全两人在离婚后，实际上仍以夫妻的模式共同生活，行使配偶身份带来的一系列权利和义务，故而，两人的共同目的应该是以家庭为单位共同生活，相互扶持，养育子女，互帮互助，双方具有继续维持家庭关系的目的性，且客观上也具有了共同生活的稳定性。而两人的财产共有现状，亦满足了维持家庭关系的共同目的之所需。两人财产事实上存在共同共有关系，即“依一定原因成立共同关系的数人，基于共同关系，而共享一物的所有权制度”，理应对债务承担共同还款责任。

第三，从经典民法理论来看，责任样态并非简单划分为按份责任与连带责任两类，民法理论承认一种共同债务责任形态。在不可分给付上，共同债权人关系是多数债权人关系的一般情况。[6]这种责任样态主要体现在以共同财产为基础的共同体上，例如遗产等。共同共有债务人与连带债务人的区别在于，对于不可分的给付，数个债务人基于事实或者法律原因只能共同合作给付，也就是说，债权人仅能向所有债务人请求共同给付。由于具体给付之间的关联，迟延、过错、给付不能等均具有绝对效力，即对全部债务人均发生效力。任何共同共有债务人拒绝共同给付的，就可以阻止整个给付，任一共同共有债务人的给付不能或者迟延均由所有债务人共同承担责任。基于以上理论，李某全与刘某伟在事实上形成了基于共有财产的共有关系，组成了债务人共同体。李某全与刘某伟在维系该共同体过程中产生的债务应为两人的共同债务，而形成的财产亦为共同共有财产，对于债务的承担应该以该共有财产共同给付。

故而，在债务既无约定又无法定的情形下，一审判决承担连带还款责任不妥。二审判令两人承担共同还款责任，兼顾了法理与情理，填补了法律的空白，从而真正实现了法律公平与正义的价值诉求。

 [1]朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第40页。

[2] [日]我妻荣：《新订民法总则》，于敏译，中国法制出版社2008年版，第17页。

[3]李国光：《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第146页。

[4]张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社2016年版，第229页。

[5][日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，法律出版社2008年版，第376页。

[6]沈德咏等主编：《最高人民法院关于合同法司法解释(二)理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第69页。

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